裁判文书浙江省杭州市中级人民法院民事裁定书（2018）浙01号

裁判文书

浙江省杭州市中级人民法院

民事裁定书

（2018）浙01民初3728号之一

当事人

申请人：上海恺英网络科技有限公司，住所地：上海市徐汇区天钥桥路909号1号楼148室。

法定代表人：王悦，该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：王展，上海市联合律师事务所律师。

委托诉讼代理人：衣春芳，北京天达共和（杭州）律师事务所律师。

申请人：浙江盛和网络科技有限公司，住所地：浙江省杭州市萧山区保亿中心B幢39楼。

法定代表人：金丹良，该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：王展，上海市联合律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王坤，北京天达共和（杭州）律师事务所律师。

被申请人：苏州仙峰网络科技股份有限公司，住苏州工业园区若水路388号B1501室。

法定代表人：易黎明，该公司董事长。

委托诉讼代理人：石莹，江苏益友天元律师事务所律师。

委托诉讼代理人：钱鸿良，江苏益友天元律师事务所律师。

审理经过

本院在审理原告上海恺英网络科技有限公司（以下简称恺英公司）、浙江盛和网络科技有限公司（以下简称盛和公司）与被告苏州仙峰网络科技股份有限公司（以下简称仙峰公司）侵害著作权及不正当竞争纠纷一案过程中，恺英公司、盛和公司向本院申请行为保全，请求责令仙峰公司：一、立即停止复制、发行及通过信息网络传播等方式向公众提供《烈焰武尊》手机游戏；二、停止自行或授权第三方网站或与第三方网站合作开展《烈焰武尊》手机游戏的传播、运营活动。

申请人称

其所依据的事实与理由如下：

一、事实部分

（一）关于权利作品及权利主体

盛和公司是《蓝月传奇》网页游戏的著作权人。恺英公司是《蓝月传奇》网页游戏的独家代理及运营权人。自2016年4月6日开始合击版手游带月灵，《蓝月传奇》网页游戏由申请人在各大游戏平台进行不删档内测、公测及正式上线运营。根据9k9k网页游戏开服数据中心（）显示，《蓝月传奇》荣登2017年开服数与流水收益双料冠军，全年流水收入在10亿以上；截至2018年9月13日，《蓝月传奇》的开服总数为45602组。除了和外，《蓝月传奇》游戏的其他联运平台有58个。2017年网页游戏和2018年第1季度，《蓝月传奇》在网页游戏的开服总数中排名第1。2018年第2季度网页游戏中排名第2。此外，《蓝月传奇》网页游戏还先后获得了《2016年度“金发条奖”双项奖》、《2016年度最佳游戏关卡设计奖》、《2016年中国游戏风云榜2016年金翎奖“玩家最喜爱的网页游戏”》和《2017年金翎奖 “玩家最喜爱的网页游戏”》、《2017年度榜单最受关注十大页面游戏榜榜首》等众多奖项和荣誉。因此，《蓝月传奇》网页游戏在网业游戏排行中处于领先地位。

（二）关于被控侵权游戏《烈焰武尊》手游

根据《烈焰武尊》手游官网（）显示，2018年4月23日，仙峰公司发布“英雄合击雷霆PK 《烈焰武尊》今日热血首曝”新闻，宣布仙峰游戏旗下的经典复古英雄合击PK手游《烈焰武尊》今日热血首曝，官网预约正式开启。2018年6月7日，《烈焰武尊》手游安卓版上线进行不删档测试。2018年6月29日，《烈焰武尊》手游进行了版本更新。2018年8月28日，仙峰公司发布《烈焰武尊》手游版本更新公告。

（三）关于《烈焰武尊》手游与《蓝月传奇》网页游戏比对

根据对两款游戏公证视频制作的比对文件，《烈焰武尊》手游除了更换部分相似名称和美术作品外，其全部游戏作品核心独创性表达要素（新手引导、功能系统和消费奖励系统）与《蓝月传奇》完全相同或实质性相似。并且，《烈焰武尊》手游的大量静态画面与《蓝月传奇》网页游戏的画面相同或相似。

（四）关于可能造成的损害

1．盛和公司授权的《蓝月传奇》手游《蓝月传奇2.0:热血连击》手游已经于2018年1月上线测试，即将正式商业运营。

2017年9月3日，基于《蓝月传奇》网页游戏研发和运营的巨大成功，盛和公司授权杭州九玩网络科技有限公司（简称九玩公司）使用《蓝月传奇》网页游戏的内容素材（包括但不限于所有美术素材及剧情）研发《蓝月传奇》手游。2017年11月1日，九玩公司与江西贪玩信息技术有限公司签署“《热血合击》手机游戏独家运营合作协议”，将《热血合击》手机游戏独占性、排他性的独家代理及运营权授予贪玩公司。2018年1月，九玩公司研发的《蓝月传奇2-热血连击》手游进行测试，并不断进行版本更新。2018年6月10日，九玩公司向盛和公司出具《通知函》，其发现《烈焰武尊》游戏大量内容明显抄袭《蓝月传奇》网页游戏，如其上线运营必将对《蓝月传奇2.0-热血连击》的手游市场份额造成难以弥补的损害，故请求并授权盛和公司立即采取法律措施追究侵权方的法律责任，特别是立即停止侵权，避免难以弥补的损害。

2．《烈焰武尊》手游已经将《蓝月传奇》网页游戏中需要玩家通过完成任务或者充值付费获得道具材料后方能逐步解锁获得的功能一次性开放给玩家预览。例如，关于宝物系统。以“血玉”为例，《蓝月传奇》网络游戏在“血玉”功能开放后，宝物面版中虽然有“血玉说明”作介绍，但是并未明确血玉共有多少阶；玩家通过面版“血玉预览”按钮仅能查看一阶十星至六阶十星的名称和加成属性，后续只有在通过消耗血玉精华升级至六阶一星后才能查看到七阶十星的名称和加成属性，七阶一星后查看到八阶十星的名称和加成属性，以此类推。此种设计的目的，在于保持玩家对于宝物系统探索的兴趣，也是游戏设计平衡性的考量之一。《烈焰武尊》宝物系统中“血玉”功能，从比对情况来看，完全抄袭自《蓝月传奇》游戏，但在“血玉”功能开放后，玩家通过界面“血玉预览”按钮就能查看到全部一阶十星至十阶十星的每阶名称及其加成属性。“宝物系统”的其他宝物“神盾”、“官职（《蓝月传奇》/官印《烈焰武尊》）”、“龙魂”、“龙魄”，《蓝月传奇》网页游戏的预览做法和“血玉”相一致，前者也是逐步开放查看，后者也是一次性全部预览。

3．《烈焰武尊》手游逐步向玩家开放《蓝月传奇》网页游戏的大量功能。2016年4月上线以来，《蓝月传奇》网页游戏设计的很多功能系逐步开放，以吸引玩家，并进而延长游戏的生命周期。至今为止，尚无人解锁《蓝月传奇》网页游戏设计的全部功能，很多功能处于保密状态。《烈焰武尊》手游自2018年6月上线测试以来，仙峰公司正通过其版本更新来添加游戏的功能。比如，2018年8月28日《烈焰武尊》手游官网发布更新公告，对“锻造系统”进行更新，除“强化”、“魂石”两个功能外，新增“附灵”和“附灵转移”两个功能。经与《蓝月传奇》网页游戏中的“锻造系统”进行比对，更新后新增的“附灵”和“附灵转移”功能也与《蓝月传奇》网页游戏完全一致，甚至美术效果完全一样。而《蓝月传奇》网页游戏中的“锻造系统”除了该四个功能外，还有“战纹”、“图腾”、“洗炼”、“神铸”、“重生”、“进阶”等功能。可见，仙峰公司正在系统地对《蓝月传奇》网页游戏功能进行抄袭，并逐步向玩家开放（详见证据17《烈焰武尊游戏版本更新统计表》）。

二、理由部分

（一）本案恺英公司、盛和公司具有胜诉可能性

盛和公司是《蓝月传奇》网页游戏软件登记的著作权人，对《蓝月传奇》网页游戏中的静态画面应享有美术作品的著作权。同时，《蓝月传奇》网页游戏作为大型多人在线角色扮演游戏（），其连续画面应构成“以类似摄制电影的方法创作”的作品（简称类电作品），盛和公司应是该类电作品的著作权人。恺英公司作为《蓝月传奇》网页游戏的独家代理和运营权人，应有权作为共同申请人提起本禁令申请。根据两款游戏的前述比对结果，《烈焰武尊》手游不仅大量的静态画面与《蓝月传奇》网页游戏相同或实质性相似，其全部游戏作品独创性表达要素【新手引导、功能系统和消费奖励系统】均与《蓝月传奇》完全相同或实质性相似，因此，仙峰公司《烈焰武尊》手游应在整体上抄袭了《蓝月传奇》网页游戏。申请人据此主张仙峰公司侵犯《蓝月传奇》网页游戏中美术作品和类电作品的著作权具有较高的胜诉可能性。

（二）关于难以弥补的损害

1、《烈焰武尊》手游的上线运营必将抢占即将上线《蓝月传奇》手游的市场份额。基于《蓝月传奇》网页游戏巨大的商业成功，盛和公司授权开发并参与分成的《蓝月传奇》手游【上线测试名称为《蓝月传奇2-热血连击》】已经于2018年1月上线测试。而被控《烈焰武尊》手游于2018年6月7日上线测试，已经严重影响了《蓝月传奇》手游原定的上线运营节奏。如《烈焰武尊》手游正式上线运营，必将挤占《蓝月传奇》手游的市场份额，对盛和公司及《蓝月传奇》手游的其他利害关系人造成难以弥补的损害。

2、《烈焰武尊》手游正在严重危及《蓝月传奇》页游的市场生命力，且事后难以弥补。如前所述，作为一款大型多人角色扮演类游戏（），《蓝月传奇》网页游戏围绕角色成长设计的功能系统中的各种功能并非一次性全部开放给游戏玩家，而是需要玩家不断地进行“付费产出”和“时间产出”才能逐渐解锁，这是角色扮演类游戏对于玩家的核心吸引力之所在，也是《蓝月传奇》网页游戏不断开大量新服并至今保持旺盛生命力之所在。《蓝月传奇》网页游戏自2016年4月游戏上线测试、运营至今，并未有任何玩家能够解锁《蓝月传奇》网页游戏设计的全部功能。但是，鉴于《烈焰武尊》游戏整体上抄袭了《蓝月传奇》网页游戏，其在上线测试阶段系以版本更新方式逐步添加《蓝月传奇》网页游戏中的功能系统中的各项功能，至今尚有很多功能没有上线。然而，《烈焰武尊》手游一旦正式上线运营，仙峰公司为获得自身的市场竞争优势，抢占游戏市场份额，势必打破《蓝月传奇》网页游戏原有“付费产出”和“时间产出”设计的开放节奏，提前向公众公布或者向玩家开放《蓝月传奇》中尚未公开的功能，这必将极大损害《蓝月传奇》网页游戏对于游戏玩家的吸引力，直接终结《蓝月传奇》网页游戏的生命力，这种损害显然是仙峰公司事后难以用经济赔偿予以弥补的。

盛和公司、恺英公司以人民币现金1000万元提供担保。

一审法院认为

本院经审查认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第一款规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。”据此，判断是否准许诉讼中行为保全申请，需要考虑如下几个因素：申请人主体是否适格，申请人胜诉的可能性，如不采取保全措施是否将导致申请人的损害，以及该损害与可能给被申请人造成的损害或给其他利益造成的损害之间的权衡等。本案中，经实体审理，本院已经对盛和公司与恺英公司的诉讼主张进行了审查，作出先行判决。在该判决中确认了盛和公司与恺英公司的主体资格，认定仙峰公司构成侵权。因此关于前述四要素中前两项因素本院不再重复审查，在行为保全申请中将着重考量如不及时制止侵权，是否将给盛和公司与恺英公司造成损害，以及对各方利益的平衡两项因素。

关于盛和公司、恺英公司可能遭受的损害。本院通过审理已经认定仙峰公司构成著作权侵权，已足以说明盛和公司、恺英公司正在遭受损害。本院特别注意到，对于涉案大型网络游戏而言，其开发和运营成本较大，但生命周期有限。游戏开发者和运营者需要在有限的时间内回收成本。如果在这个周期之内任由在游戏情节上存在很大相似性的，进而可以在某种程度上构成替代品的网络游戏继续运营，势必会影响到权利人回收成本或获得盈利。这不仅是对权利人利益的损害，将影响到对其创作的激励，最终也会影响到对其他潜在的创作者的激励，影响到全社会整体的文化繁荣和消费者福利。在这种可构成替代品的游戏构成侵权的前提下，理当尽早予以制止。

关于对各方利益的平衡。仙峰公司因开发和运营被控侵权游戏虽然必已投入一定成本，被控侵权游戏的继续运营亦可为其带来收益。但因侵权所获得的利益显然不能得到法律的保护。对于网络游戏的消费者而言，责令仙峰公司停止提供被控侵权游戏之后，仍然存在可替代的选择合击版手游带月灵，故利益不会受到显著损害。本案中亦不存在可能会给社会公众利益造成其他损害的情形。

另，虽然本院已经作出先行判决责任仙峰公司停止侵害《蓝月传奇》著作权的行为，但因该判决尚未生效，不能立即发生制止被控行为的效果，不能避免盛和公司与恺英公司损失的进一步扩大。

综合上述因素的考量，本院认为存在责令仙峰公司立即停止被控行为的必要性。关于盛和公司、恺英公司所申请具体的保全的行为，因在案并无证据表明仙峰公司存在发行被控侵权游戏的行为，故此项主张本院不予支持。而对被控侵权游戏的传播、运营活动，在著作权法上应被归入复制或信息网络传播行为，故本院对其第二项请求中与第一项请求中相重复的内容不予处理。

一审裁判结果

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条，《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第七条之规定，裁定如下：

一、被申请人苏州仙峰网络科技股份有限公司立即停止自行或授权其他主体复制、通过信息网络传播《烈焰武尊》手机游戏，效力维持至本案判决生效时止；

二、驳回上海恺英网络科技有限公司、浙江盛和网络科技有限公司的其他行为保全申请。

案件申请费30元，由上海恺英网络科技有限公司、浙江盛和网络科技有限公司负担。

本裁定立即开始执行。

如不服本裁定，可以自收到裁定书之日起五日内向本院申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。

审 判 长 张书青

审 判 员 闫诗萌

人民陪审员王 伟

二〇一九年四月二十六日

法 官 助 理 陈翀翊

书 记 员 方姝荻

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